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二、政策制定主体间博弈:此消彼长政府间政策博弈是动态模型,呈现多方扩张、多方收缩及扩张收缩共存态势。

由于其所具有的社会组织的身份,当然应当成为宪政的载体。上述两个方面的要求毫无疑问都涉及到国家层面的宪政问题。

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社会宪政就是试图将国家宪政的基本理念和制度机制适用于社会公权力,以达到规范和调控社会公权力的目的。行业性社团,如行业协会、工会等。{7}16宪政以宪法为起点,无宪法则无宪政,宪政则是宪法的运行状态和过程。从西方的发展脉络考察,社会宪政是在国家宪政发展到一定阶段后才出现的,而且社会宪政的实施也离不开国家宪政的推动和保障。国家公权力的范围及于整个国家,社会公权力的范围仅及于该社会组织内部。

值得指出的是,我国目前的社会组织具有一定的特殊性。一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条亘古不变的经验。[21]参见[美]罗纳德?德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第203页。

[33]值得注意的是,阿列克西的衡量法则的最终目的在于使对相互冲突的原则的衡量具有合理性,这种合理性来源于对原则的优先关系进行充分的说理论证,而这又有赖于极佳化原则这一任务的实现。所以,一个原则在具体案件中取得优势,并非由其自身决定的,并非绝对的优势,而是在个案中的相对优势,其内容实现的程度不会因一个案件而固定下来,它会随法律和事实的变化而有所变化。原则理论诸学说中,阿列克西的冲突法则理论为原则的适用提供了合理的思考进路。[23]参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第121-122页。

宪法规则是在宪法原则指导下制定的,宪法规则在一定程度上体现了宪法原则,宪法规则一般来说与宪法原则是一致的。[6]有时原则指内容上抽象程度较高的法律规定,此时原则就与内容比较具体的规则成为对比。

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原则解释法作为一种宪法解释方法,必须处理好宪法原则与宪法规则的关系和宪法原则与宪法原则的关系,前者除了进行强度上的比较外,还须从事形式原则上的衡量。因此,当出现尚无宪法规则的时候,应以宪法原则作为宪法解释的标准。二是规则无效,在这种情况下,该规则对案件的判决不起任何作用。他主张,法律是由规则(rule)构成的,并将规则分为两类:第一性规则(primaryrules)和第二性规则(secondaryrules)。

其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。宪法原则既存在于宪法条文中,也可存在于宪政实践的经验之中。从理论上来讲,例外是可以被穷尽的,因此必须将所有例外都加以补充说明,补充得越多,这条规则的表述就越准确。[20]美国学者罗纳德·德沃金也持类似的观点,他在其著作《法律帝国》中指出,法律作为一个整体,不仅包括有十分明确的内容,而且广义地说,还包括证明它们为合理所必须具备的原则体系。

当两个规则相抵触时,如果此规则要求如此行为,彼规则禁止如此行为,而且其中一条规则并未形成另一条规则的例外,那么一条规则由其性质自然地取代另一条规则,从而导致另一规则无效。[25]参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。

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哈特是二十世纪法实证主义的重要倡导者。原则冲突则只是使重要性强度较弱的原则暂时退居幕后,不会被排除在法秩序之外,因而不涉及效力的问题。

[18]目前在法学方法论的中已经有关于法律原则的研究,但宪法学界还没有将其用于宪法解释方法的研究之中。[11]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。但这已经是一个非常紧迫的重要问题,如果学界对这一问题不进行必要的理论研究,而实践中又存在运用这种方法的现象,[16]就不会引起理论与实践的良性互动,无法推动这个问题朝着更为可欲的方向迈进。从该案的情况来看,联邦政府制定的关于西南三州的两个重组法案,是联邦政府行使基本法所授予的权力的结果,也符合基本法关于西南三州不能达成重组协议,就由联邦政府立法实行重组合并的规定。[12]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第158页。

这里仍以前述西难重组案为例加以说明。然而,作为联邦的成员州,巴登并不自主或独立,而是联邦秩序的一部分。

它涉及到原则理论的一些重要问题,如宪法原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店出版社2003年版,第315-316页。

但如果一个地区大多数议员赞成重新调整,那么除非受影响地区的多数议员投票反对,任何其他地区的否决无效。[27]相对于原则而言,规则具体明确,而原则抽象模糊,在既有原则又有规则且规则不抵触原则时,应当优先适用规则。

因此,联邦宪法法院驳回了巴登州对第二重组法案违宪的指控。其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的,一个是逐级的。德沃金的原则理论是通过对英国法学家哈特(H.L.A.Hart)的有关法学理论的批评而发展起来的。但这两个原则之间的优先关系并没有因此就固定下来,当以后出现另一个案件时,它们之间的优先关系可能倒转过来。

[29]根据前述德沃金原则理论的相关知识,原则冲突不会像规则冲突那样导致其中之一无效,而是在个案中通过对它们的份量和重要性的强弱进行衡量后使其中一个原则具有优先性,且这种优先性只是相对于该案而言,在另一案件中,这两个原则之间的优先关系有可能反过来。[美]罗纳德?德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第217页。

[6]比如相对于权力分立原则,就有行政、立法、司法的三权分立与制衡形态,这些形态皆由更具体的宪法条文来做进一步的规定。正如有论者指出的那样,宪法原则直接决定着宪法的性质、内容和价值倾向,不仅是宪政制度协调统一的重要保障,对宪政制度改革具有导向作用,而且对宪法解释、补充宪法漏洞以及强化宪法的调控能力等具有非常重要的作用。

[5]美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年的马伯里诉麦迪逊案中,创造性地建立了联邦最高法院的司法审查制度。这种要求在宪法解释中也是适用的,即一般而言应当在穷尽宪法规则之后,方能适用宪法原则。

这项权力还包括调节选民表决的时机与场合,以及州议会过期的时间和条件。联邦宪法法院在审理第二重组法案时,涉及处理联邦主义原则与民主原则的冲突。[19]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。英国学者尼尔·麦考密克认为,原则内涵于规则之中,[19]并认为原则需要经受后果主义考量和所积累的司法经验的考验,经受不住这种考验的原则就会被废止。

该变通执行的宪法规则虽与法制统一的宪法原则相冲突,但民族区域自治这一宪法原则又支持该宪法规则,所以即使法制统一原则高于民族区域自治原则,也不能得出无条件地推论出法制统一原则优先于民族区域自治原则。美国的凯斯·R·孙斯坦教授在其著作《法律推理与政治冲突》的释义一章中写道:在大多数法律体制中,法院(解释者——作者注)依赖的是法律解释的原则,且有很多类似的原则可供选择,没有实质意义上的原则就不可能进行解释,这些原则赋予词汇以实际意义,没有它们,这些词汇将(充其量)是一组奇怪的墨迹组合。

第一性规则规范人们的行为,为人们设定义务。[9]而德沃金认为,法律体系不仅由规则构成,还包含另一种与规则在适用上具有逻辑差异性的规范,即原则(principles)。

当P1在C条件下优于P2,且P1在C条件下具有法律效果R,则下列规则就产生了:此规则以C为构成要件,以R为法律效果,即C→R。阿列克西认为,无论是原则还是规则,当其发生规范冲突时,都可以附加一个指向原则的保留来排除,原则与规则在加上这种条款后所表现出来的性质,就是原则与规则的初显特征。

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